لا تصح حضانة الأم التي تكون على غير دين الأب إلا في حال كان سن المحضون أقل من 5 سنوات كما جاء في الفصل 59 من م.أ.ش "إذا كانت مُستحقّة الحضانة من غير دين أب المحضون فلا تصحّ حضانتها إلا إذا لم يُتمّ المحضون الخامسة من عمره وأن لا يُخشى عليه أن يألف غير دين أبيه، ولا تنطبق أحكام هذا الفصل على الأم إن كانت هي الحاضنة.

إلا أن فقه القضاء ذهب في اتجاه مراعاة مصلحة المحضون وبالتالي احق للحاضنة التي ليست على دين الأب حضانة الطفل إذا ارتأى القضاء أن مصلحة المحضون تقتضي ذلك.

*فقه القضاء:

قرار تعقيبي مدني عدد 69523 مؤرّخ في 04 جانفي 1999

لا يشترط لصحّة حضانة الأم اتّحادها في الدين مع أب المحضون باعتبار الأم أحقّ بالحضانة ولئن كانت على غير دين الأب إلاّ متى تبيّن أنّ في حضانتها خطر على المحضون.

قرار تعقيبي عدد 69523 مؤرخ في 4/1/1999

إن أولى النساء بحضانة الصغير هي أمّه وهي حق للصغير وللأم وللأب ولذلك فهي تضمّ هذه الحقوق الثلاثة عندما تكون الزوجية قائـمة إلاّ أنه يغلب فيها مصلحة الصغير دائما فإذا أسقطت الأم حقها في الحضانة بقي حق الصغير قائما لذا فإنها تجبر عليها إذا لم يوجد غيرها.