يجب التمييز بين وضعيتين مختلفتين، حسبما كان الأبوان مطلّقين أو لا:

1- عند قيام العلاقة الزوجيّة بين الأبوين:

جاء بالفصل 23 من م.أ.ش، أنّ الزوجين الأبوين "... يتعاونان على تسيير شؤون الأسرة وحسن تربية الأبناء وتصريف شؤونهم بما في ذلك التعليم والسفر والمعاملات المالية..."، ولذلك يدخل سفر الأبناء في إطار واجب التعاون بين الزوجين، فإن لم توجد معارضة من أحدهما، يكون الآخر حرّا في أخذ المحضون معه إلى الخارج.

2- عند انفصام العلاقة الزوجيّة بين الأبوين:

من المعلوم أنّ أحد الأبوين تسند له الحضانة، في حين يتحصّل الآخر على حق زيارة المحضون، وليس لأحدهما أن يعطّل ممارسة حق الآخر.

ولذلك، ينصّ الفصل 61 من م.أ.ش على أنّه "إذا سافرت الحاضنة سفر نقلة مسافة يعسر معها على الولي القيام بواجباته نحو منظوره سقطت حضانتها".

وعليه، يمكن للأمّ السفر بالمحضون إذا كان زواجها بالأب قائما بشرط عدم اعتراضه على ذلك. وإذا كانت مطلّقة، فيمكنها السفر بالمحضون بشرط عدم حرمان الأب من حق الزيارة المحكوم به لفائدته.

*فقه القضاء:

قرار تعقيبي مدني عدد 35890 مؤرخ في 17 سبتمبر 2009

المبدأ:

حجر الفصل 61 على الحاضنة السفر بمحضونها لكن الأمر يكون مختلفا إذا كانت الحاضنة مقيمة إبان قيام الزوجية بالخارج مثلما هو الأمر في قضية الحال باعتبار انه قد ثبت من مظروفات الملف أن الزوجة مقيمة بصفة عادية بالقطر الفرنسي أين وضعت ابنها المتنازع في حضانته وهي لا تزال كذلك مما يجعلها لا تدخل تحت طائلة أحكام الفصل 61 المذكور هذا فضلا عن كون المشرع أوجب في جميع المسائل المتعلقة بالحضانة اعتبار مصلحة الطفل وإذا تضاربت المصلحة المذكورة مع مصلحة الولي في ممارسة حقه في الإشراف عليه فلقد اقتضت القاعدة الأصولية الواردة بالفصل 556 م.أ.ع أن الأصل ارتكاب اخف الضررين ولا شك أن الضرر الذي سيلحق طفل في سنواته الأولى من حرمان من عطف وحنان أمه أكثر أهمية من الضرر الذي سيلحق والده من ممارسة حق الزيارة بطريقة يسيرة مما يتعين معه تقديم مصلحة الطفل وقد تناولت محكمة الحكم المنتقد هذا المطعن بالجواب وعللت رأيها تعليلا سليما لا تثريب عليه مما يتجه معه رده.